Решение по жалба с рег. № 563/02.02.2012г.

Комисия за защита на личните данни /КЗЛД/ в състав: Председател: Венета Шопова и членове: Красимир Димитров, Мария Матева и Веселин Целков на редовно заседание, проведено на 28.11.2012г., на основание чл.10, ал.1, т.7 разгледа по същество жалба с рег.№563/02.02.2012г., подадена от подадена от Е.К.Д. срещу БТК АД и „Н.Г.” ООД.

Административното производство е по реда на чл.38 от Закона за защита на личните данни.

В чл.30, ал.1 от ПДКЗЛДНА са определени реквизитите, които трябва да съдържа жалбата, с която физическите лица сезират Комисията за нарушения на техните права по ЗЗЛД. Жалбата отговаря на нормативно установените изисквания, поради което се явява редовна. С решение на КЗЛД, взето на закрито заседание, проведено на 04.07.2012г., жалбата е обявена за допустима, като ответна страна в административното производство са конституирани БТК АД и „Н.Г.” ООД.

Е.К.Д. сезира Комисията с жалба, в която твърди, че организаторът на играта „Стани милионер”, притежава свързаните с нея лични данни без изричното й съгласие за това. Твърди се, че дружеството се е снабдило с личните данни, посредством БТК АД, с което дружество жалбоподателката има сключен договор за предоставянето на мобилни услуги. Излагат се аргументи от страна на госпожа Е.К.Д., че сключеният договор с мобилния оператор съдържа твърде неясни клаузи, а част от тях препращат към Общите условия на дружеството, които от своя страна непрекъснато се променят. В жалбата се твърди още, че БТК АД не е предприело всички технически и организационни мерки за защита на личните данни от случаен и неправомерен достъп до тях, разпространила ги е неправомерно на трето лице, което от своя страна упражнява психически тормоз.

Госпожа Е.К.Д. иска от Комисията да назначи експертиза, която да установи, дали организаторът на играта „Стани милионер” – „Н.Г.” ООД е получило правомерен достъп до свързаните с нея лични данни, дали БТК АД е нарушило разпоредбите на ЗЗЛД и е предоставило личните й данни на друго дружество без изричното съгласие за това.

Жалбоподателката иска да бъде блокиран достъпа до личните й данни от всички доставчици на игри.

Към жалбата като доказателства се прилагат: копие от договора, сключен с БТК АД от 13.04.2006г. и разпечатки на част от получените съобщения, доказващи, че организатора на играта, разполага с личните й данни.

В условията на залегналото в административния процес служебно начало и задължението на административния орган за служебно събиране на доказателства е изискано изразяване на писмено становище с представяне на относимите по случая доказателства от БТК АД и „Н.Г.” ООД.

Идентична жалба, с тази, с която е сезирана Комисията е препратена по компетентност от Комисия за защита на потребителите на 14.02.2012г.

На 23.02.2012г. в деловодството на Комисията е постъпило писмено становище от БТК АД. В него се сочи, че жалбоподателката е титуляр на различни услуги, които предлага мобилният оператор, а именно: седем мобилни услуги, три интернет услуги, един фиксиран телефонен пост и една телевизионна услуга. Посочените услуги се предоставят по различни договори и допълнителни споразумения към тях, сключвани в периода до месец януари 2012г.

Излагат се твърдения в становището, че между БТК АД и „Н.Г.” ООД има сключен договор, по силата на който БТК АД осигурява ползването на кратък номер 1455. Съгласно договора, БТК АД предоставя на „Н.Г.” ООД електронна съобщителна услуга, но по никакъв начин не се обменят между дружествата лични данни на клиентите на мобилния оператор. БТК АД осигурява единствено техническа възможност за ползването на кратък номер, от номерационния капацитет на дружеството. Изпращаните съобщения се прави по преценка на ползвателя на номера – „Н.Г.” ООД. Сочи се съдебна практика, която постановява, че отговорността за изпращане на рекламни съобщения, е на търговеца, чиито услуги се рекламират, а не на оператора, осигуряващ съобщителната услуга, чрез която това се извършва.

БТК АД твърди, че видно от приложените към жалбата разпечатки на съобщенията, получавани от жалбоподателката, същите не съдържат лични данни, а на следващо място може да се предполага, че госпожа Е.К.Д. се е регистрирала за участие в играта, което да е причината за получаването им.

До „Н.Г.” ООД са изготвени 5 писма, с които е изискано изразяването на становище по жалбата на Е.К.Д. и представянето на относими документи. Видно от известията за доставка, писмата са получени, дадените срокове за изпълнение на указанията са изтекли и дружеството не е представило нищо по случая. С решение №563/18.09.2012г. на КЗЛД е наложена имуществена санкция на „Н.Г.” ООД за нарушение на чл.22, ал.5 от ЗЗЛД- отказ от съдействие на Комисията при упражняване на правомощията й. Решението е оспорено от дружеството и към момента съдебното производство не е приключило.

След налагане на наказание на дружеството за отказ от съдействие на Комисията, на 04.10.2012г. е депозирано в деловодството на КЗЛД писмено становище от „Н.Г.” ООД, ведно с доказателства към него.

В становището се сочи, че с Решение №И-848/30.06.2010г., издадено от държавната Комисия по хазарта, на дружеството е дадено разрешение за организиране и провеждане на хазартна игра със залагания върху случайни събития, с познаване на факти и събития, чрез телекомуникационно средство за срок от 5 години. С решението са утвърдени „Задължителни игрални условия и правила за организиране и провеждане на хазартна игра със залагания върху случайни събития, чрез телекомуникационно средство”. Във връзка с решението "Н.Г." ООД е организирало игра с наименование „СМС за милиони”, чиито участници следва да бъдат абонати и ползватели на услугите на някой от трите телекомуникационни оператори, които предоставят мобилни услуга sms-кратко текстово съобщение.

В съответствие със Закона за хазарта и Задължителните игрални условия и правила за организиране и провеждане на играта „СМС за милиони” е определено, че лице, което желае да участва в играта следва да се регистрира, като изпрати СМС, съдържащ неговия единен граждански номер. В тази връзка, участие в играта може да се осъществи едва след изпращането на единният граждански номер на посоченият номер. Получаването на СМС, съдържащи въпроси е възможно само, ако потребителят е направил предварителна регистрация чрез кратко текстово съобщение с изпращане на ЕГН-то си. Сочи се, че видно от приложените доказателства от БТК АД още през месец декември 2011г., жалбоподателката е получавала СМС-и с въпроси, от което следва, че тя е направила регистрация за участие в играта съвсем доброволно, предоставяйки своят единен граждански номер.

В писменото становище на "Н.Г." ООД се сочи още, че регистрацията за участие в играта важи за целя пълен цикъл на играта и участникът може да се включи в нея по всяко време. Посочва се и възможността за прекратяване на участие в играта, като действията които следва да се предприемат са подробно описани в условията на играта.

Към становището като доказателства се прилагат: задължителни игрални условия и правила за провеждане на играта „СМС за милиони” със залагания върху случайни събития с познаване на факти и събития, организирана от "Н.Г." ООД чрез телекомуникационен оператор и договор между БТК АД и "Н.Г." ООД.

С оглед необходимостта от събиране на допълнителни доказателства от "Н.Г." ООД и изискването на чл.34 от АПК за участие на страните в административното производство, Комисията е насрочила второ открито заседание за 28.11.2012г., за да имат възможност страните да се запознаят с новопостъпилите доказателства и да изразят становището си по тях.

Изискани са допълнителни доказателства от "Н.Г." ООД, от които да се да се установи твърдението им, че жалбоподателката се е регистрирала в хазартна игра, респективно предоставянето на свързаните с нея лични данни, съгласно чл.14, ал.2 от задължителни игрални условия и правила за провеждане на играта „СМС за милиони” със залагания върху случайни събития с познаване на факти и събития, организирана от "Н.Г." ООД чрез телекомуникационен оператор. Указано е от страна на КЗЛД на ответното дружество, че доказването на положителният факт, че госпожа Е.К.Д. е направила регистрация за участие в играта, респективно е предоставила личните си данни доброволно при наличие на съгласие от нейна страна е в тежест на дружеството, което от своя страна представлява и основание за обработването им.

В изпълнение на дадените указания, на 29.10.2012г. е постъпила молба от "Н.Г." ООД, без приложени към нея доказателства. В молбата се сочи, че регистрацията на госпожа Е.К.Д. за участие в играта е извършена чрез обаждане на 28.10.2011г. в 19.27 часа от номер 0878 112017. Лицето, което е позвъняло е чуло записано съобщение, с което е уведомено, за играта, възможните печалби от нея, както и, че за да вземе участие следва да има навършени 18 години, поради което следва да въведе 10-те цифри на единния си граждански номер. Лицето, което е позвънило на телефона на играта е въвело от клавиатурата на телефона си ЕГН:****.

На 27.11.2012г., жалбоподателката е депозирала допълнителни доказателства, установяващи обработването на свързаните с нея лични данни /разпечатка на съобщенията от телефона/ и два броя заповеди, издадени от Комисия за защита на потребителите, с които се забранява на БТК АД и "Н.Г." ООД да прилагат нелоялна заблуждаваща търговска практика при изпращането на съобщения, за участие в хазартната игра „СМС за милиони”. Не са приложени доказателства, че двете заповеди са влезли в законна сила.

На основание изложеното, Комисия за защита на личните данни приема, че жалбата частично е основателна, поради следните съображения:

От събраните по административната преписка доказателства се установи по безспорен начин, че жалбоподателката е сключила няколко договор с мобилния оператор за предоставянето на различни видове услуги. Този факт не е спорен между страните, тъй като се твърди и от двете страни, наличието на договорни отношения. Той се подкрепя и от приложената към жалбата Договор заявка Форма 1А с дата 13.06.2006г. Наличието на договорни отношения между физическото лице, чиито лични данни се обработват и администратор на лични данни е предпоставка за допустимост при обработването. В чл.4, ал.1, т.3 от ЗЗЛД, законодателят е предвидил, че наличието на договорни отношения е условие за допустимост при обработването.

В клауза на Договор-заявка форма 1А е уговорено, че клиента на мобилния оператор декларира, че е информира за обстоятелството, че предоставените от него данни във връзка със сключването на договора са лични данни по смисъла на ЗЗЛД и че ги предоставя доброволно, за да бъдат реализирани правата му по сключения договор. С подписването на договора-заявка, госпожа Е.К.Д. е изразила съгласието си, свързаните с нея лични данни да бъдат обработвани от страна на БТК АД за целите на сключения между тях договор, поради което е налице още едно от условията за допустимост при обработването на лични данни, визирани изчерпателно в разпоредбата на чл.4 от ЗЗЛД. Личните данни на жалбоподателката са обработени от администратор на лични данни, при наличието на правно основание за това, при спазването на принципите, на които следва да се основава обработването.

В жалбата се сочи конкретно нарушение, извършено от БТК АД, а именно, че неправомерно е предоставило на организатора на играта „Стани милионер”, „Н.Г.” ООД.

На Комисия за защита на личните данни е служебно известен факта, че играта „Пари на мига” е с период на провеждане 18.05.2011г.– 30.06.2011г. (http://www.181.bg/rules/), играта „Стани милионер” (http://www.145.bg/rules/) е с период на провеждане 17.10.2011г. – 08.01.2012г. и представляват етапи на играта „СМС ЗА МИЛИОНИ”, която е хазартна по смисъла на чл.2, във връзка с чл.64 от Закона за хазарта. Организатор на играта е „Н.Г.” ООД, което е получило съответните разрешения от Държавната комисия по хазарта. Игра се осъществява чрез номера, предоставени на организатора, както от „М.” ЕАД, въз основа на договор и анекс към него, сключени на 10.09.2010г. и анекси от 16.05.2011г. и 14.10.2011г., така и от „К.Б.М.” ЕАД и от „БТК” АД.

Видно от правилата на играта, достъпни на интернет адрес http://www.145.bg/rules/, за да се включи в нея участникът следва да се регистрира чрез безплатен SMS, изпратен на кратък номер 145, или чрез безплатно телефонно обаждане на телефон 145, като предостави единния си граждански номер. Регистрацията е еднократна, като съгласно т.10.1 от Правилата, осъществените регистрации в предходните цикли на играта „СМС ЗА МИЛИОНИ” са валидни и тяхното подновяване не е необходимо. Съдействието на мобилният оператор, независимо кой от трите мобилни оператор е, при провеждане на играта, се изчерпва с предоставянето на „Н.Г.” ООД на кратки номера 145 и 1455, осигуряване на телекомуникационна връзка на крайните потребители с тези номера и с осигуряване работата на мобилната наземна мрежа. Участие в играта може да се осъществи едва след като и ако лицето изпрати своето ЕГН на посочения номер. От потребителите на играта не е скрито, че се записват да участва в хазартна игра, което презюмира факта установяване на самоличността на участника, с цел изплащане на печалбата, която евентуално е спечелил.

БТК АД излага твърдения в становището си, че между него и „Н.Г.” ООД има сключен договор, по силата на който БТК АД осигурява ползването на кратък номер 1455. Съгласно договора, БТК АД предоставя на „Н.Г.” ООД електронна съобщителна услуга, но по никакъв начин не се обменят между дружествата лични данни на клиентите на мобилния оператор. БТК АД осигурява единствено техническа възможност за ползването на кратък номер, от номерационния капацитет на дружеството. Изпращаните съобщения се прави по преценка на ползвателя на номера – „Н.Г.” ООД. Сочи се съдебна практика, която постановява, че отговорността за изпращане на рекламни съобщения, е на търговеца, чиито услуги се рекламират, а не на оператора, осигуряващ съобщителната услуга, чрез която това се извършва.

БТК АД твърди, че видно от приложените към жалбата разпечатки на съобщенията, получавани от жалбоподателката, същите не съдържат лични данни, а на следващо място може да се предполага, че госпожа Е.К.Д. се е регистрирала за участие в играта, което да е причината за получаването им.

Във връзка с изложеното, следва да се приеме, че липсват доказателства по административната преписка, че мобилният оператор е предоставил свързаните с госпожа Е.К.Д. лични данни на „Н.Г.” ООД. Недоказването на твърденията на жалбоподателката, че ответната страна е предоставила свързаните с нея лични данни на организатора на хазартната игра – „Н.Г.” ООД, води до оставяне без уважение жалбата в тази част, като недоказана.

Организаторът на хазартната телефонна игра не е ангажирал доказателства, от които да се установи дали Е.К.Д. е направила регистрация за играта, което да е основание за получаването на кратки текстови съобщения на мобилния си телефон.Дружеството е посочило само, че от телефонен номер ***** на 28.10.2011г. в 19.27 часа е проведен разговор, като не се сочи лицето, което е провело разговора. Уточнено е само, че то е въвело от клавиатурата на телефона си ЕГН:****. Тези твърдения не са подкрепени с доказателства, от което следва, че същите остават недоказани.

От административната преписка се установи, че освен администратора на лични данни БТК АД, „Н.Г.” ООД също е обработил личните данни на Е.К.Д. Във връзка с контролните правомощия, дадени и с разпоредбата на чл.10, ал.1, т.1 от ЗЗЛД и наведените в жалбата оплаквания, Комисията извърши контрол и по отношение на обработването на личните данни от „Н.Г.” ООД.

Дружеството не ангажира доказателства, от които да се установи наличието на правно основание, на което е обработило свързаните с жалбоподателката лични данни. Видно от приложените към жалбата доказателства, разпечатка на текстови съобщения се установява, че организатора на играта е изпратил множество рекламни съобщения и такива с поставянето на въпроси, които са необходими за спечелването на определени награди до госпожа Е.К.Д. от кратък номер 1455.

Приложението на Закона за защита на личните данни се обвързва с обработването на информация, представляваща „лични данни” по смисъла на легалната дефиниция на чл.2, ал.1, съгласно която тя трябва да е достатъчна, за да може физическото лице да може да бъде идентифицирано. Информацията, с която разполага „Н.Г.” ООД за жалбоподателката е в такъв обем, че същата може да бъде индивидуализирана по безспорен начин, от което следва, че личните й данни са обработени.

По смисъла на §1, т.1 от ДР на ЗЗЛД „обработване на лични данни” е всяко действие или съвкупност от действия, които могат да се извършват по отношение на личните данни с автоматични или други средства, като събиране, записване, организиране, съхраняване, адаптиране или изменение, възстановяване, консултиране, употреба, разкриване чрез предаване, разпространяване, предоставяне, актуализиране или комбиниране, блокиране, заличаване или унищожаване. От цитираното определение на понятието „обработване на лични данни” е видно, че всяко едно от посочените действия само по себе си или в определена последователност, представлява обработване на лични данни по смисъла на закона. В конкретния случай, описан в жалбата личните данни са обработени чрез използването /употребяването им/ им да се изпращат текстови съобщения, рекламиращи провежданата от „Н.Г.” ООД, хазартна игра. Обстоятелството на обработване на личните данни не е спорен. Многократно е дадена възможност на ответната страна в административното производство да изрази становището си по жалбата, което тя не е сторила в срок, поради което Комисията следва да приеме този факт за безспорен.

С чл.1, ал.2 от ЗЗЛД се гарантира неприкосновеността на личността и личния живот чрез осигуряване на защита на физическите лица при неправомерно обработване на свързаните с тях лични данни в процеса на свободното движение на данните.

Правомерното обработване на личните данни от страна на администраторите на лични данни, съгласно ЗЗЛД следва да се извършва в съответствие с принципите на законосъобразност, целесъобразност и пропорционалност на данните. Наред с това законодателят е предоставил възможност, от една страна, на администраторите сами да определят целите и обема на обработваните данни, а от друга страна- на физическите лица правото да изразят свободната си воля за обработване на техните лични данни. Наличието на тяхното съгласие, съгласно чл.4, ал.2, т.2 от ЗЗЛД, е едно от условията за допустимост на обработването на личните им данни от страна на администраторите.

В конкретния случай не е налице нито едно от условията за допустимост при обработването на лични данни, от което може да се приеме, че „Н.Г.” ООД, обработва свързаните с Е.К.Д. лични данни без правно основание.

Личните данни на Е.К.Д. не са обработени от „Н.Г.” ООД, нито в изпълнение на нормативно установено задължение, нито при наличието на изрично съгласие на физическото лице, за което се отнасят данните, както и при липсата на договорни или пред договорни отношения между тях. Обработването не е извършено с цел защитата на живота и здравето на физическото лице, нито за изпълнение на задача, която се осъществява в обществен интерес. Обработването не е било необходимо и за упражняване на правомощия, предоставени със закон на администратора на лични данни, както и за реализиране на негови законни интереси и тези интереси да са преимуществени пред тези на физическото лице. Липсата на правно основание за обработването на данните, съставлява административно нарушение на ЗЗЛД, което следва да бъде санкционирано.

С настоящето решение Комисия за защита на личните данни установи по безспорен начин, че „Н.Г.” ООД с ЕИК: ****, със седалище и адрес на управление: гр. София, ****, представлявано от К.Г.П. е обработило свързаните с Е.К.Д. лични данни за периода ноември-декември 2011г. и месец януари 2012г. чрез изпращането на множество съобщения. В част от изпратените от дружеството съобщения се съдържа информация свързана с жалбоподателката, по отношение на нейната възраст и рождено място. Обработването на личните данни е извършено без наличието на нито едно от условията за допустимост при обработването, посочени изчерпателно в чл.4 от ЗЗЛД. Липсата на условие за допустимост при обработването съставлява административно нарушение по смисъла на ЗЗЛД.

Комисията установи, че деянието не са извършено при условията на неизбежна отбрана или крайна необходимост, поради което представлява административно нарушение.

Размерът на наложеното наказание за извършеното административно нарушение е съобразен със събраните по административната преписка доказателства и е определен над законоустановения минимум, с оглед утежняващите обстоятелства. На първо място утежняващото обстоятелство е отказът на администратора на лични данни да окаже съдействие на Комисията при събирането на доказателства по административната преписка и установяването на факти и обстоятелства от значения за случая. За това административно нарушение дружеството е санкционирано с нарочен административен акт. На второ място утежняващо обстоятелство се явява служебно известена на административния орган информация, че този вид нарушение на ЗЗЛД е извършено и спрямо други лица, въпреки, че по отношение на тях няма постановен административен акт, поради различни обстоятелства. От изложеното следва да се приеме, че с този вид нарушение са накърнени правата на голям кръг от физически лица.

В качеството си на административен орган и във връзка с необходимостта от установяване истинността по случая, като основен принцип в процесуалното производство, съгласно чл.7 от Административно-процесуалния кодекс (АПК), изискващ наличието на установени действителни факти от значение за случая, имайки предвид представените писмени доказателства и изразени становища, Комисията приема, че разгледана по същество жалбата е частично основателна, поради което на основание чл.10 ал.1, т.7 от ЗЗЛД и чл.38, ал.2 във връзка с чл.42, ал.1 от Закона за защита на личните данни,

Решението да се съобщи на заинтересованите лица по реда на АПК.

Настоящето решение подлежи на обжалване, в 14 дневен срок от връчването му, чрез Комисията за защита на личните данни пред Административен съд – София град.

След влизане в сила на настоящето решение в сила, сумата по наложеното наказание да бъде внесена в брой в касата на Комисията за защита на личните данни, гр. София, бул. “Акад. Иван Гешов”-№15 или преведена по банков път: Банка БНБ- ЦУ IBAN: BG18BNBG96613000158601 BIC BNBGBGSD – Комисия за защита на личните данни, Булстат 130961721.