Становище на КЗЛД относно искане от управителя на „И.” ЕООД

ОТНОСНО: Искане с рег.№п–5091/08.10.2012г. от г-н Р.К.– управител на „И.”ЕООД до Комисията за защита на личните данни с молба да отмени или измени свое Становище с рег.№10055/2010г.

Комисията за защита на личните данни (КЗЛД) в състав: Красимир Димитров, Валентин Енев, Мария Матева и Веселин Целков на заседаниe, проведено на 16.01.2013г., разглед искане с рег.№п -5091/ 2012г. от г-н Р.К.- управител на „И.”ЕООД до Комисията за защита на личните данни с молба да отмени или измени свое Становище с рег.№10055/2010г. В искането си г-н Р.К. посочва, че визираното по-горе становище на КЗЛД е цитирано от „М.” ЕАД и Комисия за регулиране на съобщенията като мотив за отказ да бъде предоставен достъп на представляваното от него дружество до база данни на телефонни абонати, дали съгласието си да фигурират в указател за телефонни справки, експлоатиран от „М.” ЕАД. Посочено е, че становището на КЗЛД се явява пречка за осъществяването на търговската дейност на „И.”ЕООД в областта на предоставяне на телефонни справки, за която дейност в искането е посочено, че дружеството разполага с всички изискуеми от закона разрешения и регистрации. Изразено е становище , че поради горното дружеството има правен интерес за отмяна на Становището на КЗЛД. Оправена е молба КЗЛД да отмени частично своето становище (съответно да се произнесе с изменено становище) в частта му, с която се постановява, че "информация, съдържаща лични данни, може да бъде предоставена за включване в конкретен телефонен указател/телефонна справочна услуга на предприятие по смисъла на чл.258, ал.7 от Закона за електроните съобщения само при наличие на изрично съгласие, съгласно дефиницията на параграф1,т.13 от ДР на ЗЗЛД, от страна на абонатите за това.Това означава съгласие да е налице по отношение на: конкретен получател на данните, конкретен телефонен указател/ телефонна справочна услуга, както и конкретния обем от данни."

Изразено е мнение, че цитираната част на Становището на КЗЛД противоречи категорично на Директивата за универсалната услуга(2002/22/ЕС) и Директивата за защита на личните данни в електронните комуникации(2002/58/ЕС) по отношение на предоставяне на данни за абонати с цел предоставяне на телефонни справочни услуги. казва се, че задължителните разпоредби на посочените директиви са разтълкувани по начин , обвързващ всички страни членки на ЕС, от съда на европейския съюз по дело С-543/09 от 05.05.2011г. Посочва се, че тълкувателното решение на Съда на ЕС е пряко обвързващо и за всички регулаторни органи на страните членки, в това число и за КЗЛД.

В искането за становище се казва, че в горепосоченото решение на съда се цитира, че защитата на личните данни "не е абсолютно право, а е необходимо да се разглежда по отношение на неговото функциониране в обществото". Посочва се, че според определението на съда, "не е необходимо изискване за допълнително (подновено) съгласие от страна на абоната за включване на данните им за които вече са дали съгласие по отношение на едно предприятие, предоставящо справочни услуги, в базата данни на други предприятия, предоставящи същите услуги. Според съда абонатът има право и възможност да определи дали желае данните му да бъдат включени в публично достъпни справочни услуги при първоначалното му изразяване на съгласие(или несъгласие), но че веднъж заявил своето съгласие по отношение на един (който и да е) оператор на справочни услуги, абонатът няма дисрекцията да реши в кои бази данни на предприятия, предоставящи справочни услуги да бъде включен , а в кои – не. Конкретно , съдът постановява, че "правото [на избор]… се отнася до целта на публикуването на личните данни в публична справочна услуга, но не и до идентичността на който е да е от операторите на услуги".

В искането за становище е изказано мнение, че посочената от Съда на европейския съюз правна рамка, както и тълкуването на същата от съда, не противоречи по никакъв начин на правната рамка, транспонирана в националното законодателство. Посочено е, че чл.258, ал.7 от ЗЕС постановява, че информацията и базите данни се предоставят при наличие на изрично съгласие от страна на абонатите". Застъпена е позицията, че ЗЕС не уточнява изрично съгласие за какво – дали за включване в база данни(изобщо), или за включване в конкретна база данни на конкретен доставчик на услугата. Посочено, че стеснителното съгласие на термина изрично съгласие, приложено в Рамките на Становището е недопустимо и противоречи на разширителното тълкуване по същата тема от съда на европейския съюз.

Сочи се, че в подкрепа на посоченото разширително тълкуване е вменяването на задължение на оператора на телефонна услуга (първичния оператор) да информира" предварително и безвъзмездно абонатите си за……обстоятелството, че впоследствие данните им могат да бъдат предоставени на други предприятия , изготвящи телефонни указатели или предоставящи телефонни справочни услуги" (чл.4 от Наредбата №5 на КРС от 2007г.)". В искането се посочва, че стеснителното тълкуване на чл.258,ал.7 от ЗЕС би обезсмислило изискването за предварително информиране на абонатите за възможността(респективно задължението) на оператора да предоставя личните данни на същия на трети лица, предоставящи справочна услуга.

На основание чл.34, ал.3, чл.35 и чл.36 от Административнопроцесуалния кодекс са поискани становища по искането на г-нР.К. от М. ЕАД/ с писмо изх.№п-5190/ 11.10.2012г./ и Комисията за регулиране на съобщенията с писмо /изх.№п-5191/11.10.2012г./

Получено е становище с вх.№с -558/22.10.2012г. от "М."ЕАД чрез Д.Т. – началник на отдел "Договорни взаимоотношения с клиенти" и пълномощник на изпълнителните директори. В него е посочено, че „М.” ЕАД поддържа както своите становища, представени до момента с писмо вх.№10055/10.12.2010г., с писмо вх.№10055/15.12.2010г. и с последното писмо с вх. №10055/11/20.03.2012г. (изпратено във връзка с идентично искане), така и становището на Комисия за защита на личните данни (КЗЛД) с рег.№10055/2010г., прието на 08.02.2011г. ("Становището").

Изразено е становище, че искането на „И.”ЕООД е неоснователно и не са налице основания за преразглеждане на Становището на КЗЛД поради следните съображения, посочени по-долу, а именно:

"1. Промяната в Регулаторна рамка 2009 на Европейския съюз в областта на електронните съобщения не предвижда изменения във връзка с реда за издаване на телефонни указатели и предоставяне на телефонна справочна услуга. Не е настъпила промяна и в националната нормативна уредба след 23.02.2011г., която да налага преразглеждане на даденото от КЗЛД Становище. Преценката относно липсата или наличието на необходимите предпоставки за предоставянето на базите данни би следвало да се прави за всеки конкретен случай като се отчитат изискванията на Закона за защита на личните данни (ЗЗЛД) специалните изисквания предвидени в Закона за електронните съобщения (ЗЕС) и Наредба №5 от 13.12.2007г. за условията и реда за издаване на телефонни указатели, включително работата с базите данни, тяхното прехвърляне и ползване, както и за предоставяне на телефонни справочни услуги (Наредба №5).

Двете директиви, на които”И.”ЕООД се позовава в Искането, а именно- Директива 2002/58 на Европейския парламент и на Съвета от 12 юли 2002г. относно обработката на лични данни и защита на правото на неприкосновеност на личния живот в сектора на електронните комуникации (Директива за правото на неприкосновеност на личния живот и електронни комуникации) и Директива 2002/22 на Европейския парламент и Съвета от от 7 март 2002 година относно универсалната услуга и правата на потребителите във връзка с електронните съобщителни мрежи и услуги (Директива за универсалната услуга), са транспонирани в българското законодателство – в ЗЕС. съгласно Допълнителна разпоредба §207 от Закона за изменение и допълнение на Закона за електронните съобщения (Обн., ДВ, бр. 105 от 29.12.2011г., в сила от 29.12.2011г.), и в Наредба №5, съгласно §3 от Преходните и заключителни разпоредби от същата.

Съгласно чл.258, ал.7 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС), предприятията предоставящи електронни съобщителни услуги, които предоставят телефонни номера на абонатите си, са дллъжнии при обосновано искане да предоставят на предприятията, които изготвят и публикуват телефонни указатели в печатна или електронна форма, както и на предприятията, предоставящи телефонни справочни услуги, необходимата им информация и бази данни в съгласуван формат при условия, които са справедливи, обективни, разходоориентирани и равнопоставени."" Наредба№5 определя условията и реда за издаване на телефонни указатели, включително работата с базите данни, тяхното прехвърляне и ползване, както и за предоставяне на телефонни справочни услуги. Посочената наредба не е изменяна след нейното приемане и обнародване в Държавен вестник, бр. 1 от 04.01.2008г.

2. На следващо място, моля да имате предвид, че в т. 42 от Решението на Съда на европейския съюз от 05.05.2011г., цитирано от „И.”ЕООД, е посочено, че „целта на член 25, параграф 2 от Директивата за универсалната услуга е да се осигури изпълнението на задължението на държавите членки по член 5, параграф 2от същата директива, а именно да гарантират наличието на поне един подробен указател и поне една комплексна телефонна справочна услуга за крайните потребители. След като това е минималното изискване, което трябва да изпълнят, държавите членки по принцип са свободни да приемат по-строги разпоредби, за да улеснят навлизането на нови оператори на пазара на публичните телефонни справочни услуги и указатели. "

При положение, че резултатът, предвиден в чл.25, параграф 2 и чл.5 от Директива 2002/22/ЕО на Европейския парламент и на съвета от 07 март 2002г. относно универсалната услуга и правата на потребителите във връзка с електронните съобщителни мрежи и услуги (Директива за универсалната услуга) е изпълнен чрез съответните разпоредби, предвидени в действащото законодателство и е гарантирано наличието на публичен указател на предприятието, което предоставя универсалната услуга („Българска телекомуникационна компания" АД), то считаме, че тълкуването, дадено от КЗЛД, съответства на изискванията на ЗЗЛД.

Съгласно изречение последно на чл.258, ал.7 от ЗЕС информацията, съдържаща личните данни, може да бъде предоставена за включване в конкретен телефонен указател/ телефонна справочна услуга на предприятие по смисъла на чл.258, ал.7 от ЗЕС само при наличие на изрично съгласие. Относно термина „изрично съгласие", следва да се има предвид дефиницията, залегнала в § 1, т. 13 от Допълнителните разпоредби на ЗЗЛД, според която изричното съгласие е „всяко свободно изразено, конкретно и информирано волеизявление, с което физическото лице, за което се отнасят личните данни, недвусмислено се съгласяват те да бъдат обработвани". Съгласието следва да е налице по отношение на конкретния получател на данните, конкретния телефонен указател/ телефонна справочна услуга, както и конкретния обем от данни. Ако се допусне предоставяне на лични данни на абонати на други предприятия, които предоставят телефонни указатели/ телефонна справочна услуга, без да е налице тяхното изрично съгласие, дадено за целите на конкретен телефонен указател, това би означало, че абонатите са лишени от правото да възразят пред администратора срещу обработването на личните данни за целите на конкретния телефонен указател, както и да бъдат уведомени преди личните данни да бъдат разкрити за пръв път на трети лица или използвани от тяхно име като бъде предоставена възможност да възразят срещу такова разкриване или използване. Посочените права са изрично предвидени в чл.34а от ЗЗЛД, като разпоредбата гарантира и правото на физическите лица да възразят срещу обработването на лични данни за целите на директния маркетинг. Именно с оглед обработването на лични данни за целите на директния маркетинг, следва да бъде отчетено също, че ако се допусне предоставянето на база данни на абонати и потребители без тяхното изрично съгласие, няма как да бъде гарантирано изпълнението на задълженията, предвидени в чл.261 от ЗЕС, а именно осъществяване на повиквания, съобщения или електронна поща със или без човешка намеса за целите на директния маркетинг и реклама само при предварително получено съгласие на потребителя, което може да бъде оттеглено по всяко време. Липсват каквито и да било гаранции, че данните на абонатите, които се предоставят без да се налице изрично съгласие за включването им в конкретен указател, няма да бъдат неконтролируемо използвани именно за целите на директния маркетинг и изпращане на търговски съобщения. При положение, че държавите са свободни да приемат по-строги разпоредби и да тълкуват законодателството в контекста на съблюдаването на правата на абонатите и потребителите, включително и тези, които са гарантирани от ЗЗЛД, то не би следвало да се приеме, че съгласието дадено от абонат/ потребител за целите на конкретен телефонен указател/ телефонна справочна услуга, предполага принципно съгласие за включване във всички телефонни указатели/ телефонни справочни услуги, предоставяни от други предприятия.

3. С оглед приложимостта на решението на Съда на европейския съюз по дело С-543 ("решението на СЕС") в настоящия случай, молим да имате предвид, че посоченото решение не отчита спецификата на българското законодателство и на националните особености, а единствено на немската правна уредба. В тази връзка, молим да бъде отчетено следното:

3.1. В дух на добра воля. М. е изпратило проект на договор по електронна поща до г-н Р.К. (Управител на „И."ООД) на адрес **** на 02.12.2011г., като до този момент г-н Р.К. не е изразил съгласие или несъгласие с предложения му проект, включително и предложения за изменение и допълнение на проекта.

3.2. М. е спазило законовите си задължения във връзка с информиране на абонатите си, на които е осигурена възможност да изразят изрично желанието си за включване в телефонен указател. В съответствие с изискванията на ЗЕС и на Наредба №5, М. е информирало абонатите си посредством Раздел V от Общите си условия за взаимоотношения между „М.” ЕАД и абонатите и потребителите на обществените мобилни наземни мрежи на „М.” ЕАД и Общите условия за взаимоотношения между „М.” ЕАД и крайните потребители на фиксирана гласова телефонна услуга относно правото им с писмено заявление, съгласно образец утвърден от М., да заявят изрично, че желаят данните им да бъдат включени в телефонен указател, издаван от М. или в телефонен указател, издаван от трето лице в печатна или електронна форма. В съдържанието на Общите условия обаче не е предвидено, че данните на абонатите могат да бъдат предоставяни на други предприятия, които предоставят телефонни указатели/ телефонна справочна услуга. Доколкото е налице информираност от страна на потребителите, тя е в посока, че данните им могат да бъдат използвани от предприятие, различно от М., при наличие на законово задължение и при спазване на законовите изисквания в контекста на наличието на публичен указател на предприятието, което предоставя универсалната услуга. Както е видно и от Становището на КЗЛД. включително и към настоящия момент, не са изпълнени законовите предпоставки за предоставяне на бази данни на трети страни, ако липсва съгласие по отношение на конкретния получател на данните, конкретния телефонен указател/ телефонна справочна услуга, както и конкретния обем от данни. В този смисъл не може да се приеме, че абонатите и потребителите на М. са били надлежно информирани за възможността данните им да бъдат съобщени на друг доставчик на телефонни услуги и е гарантизползвани за други цели, освен за тези, за които са събрани с оглед на първото им публикуване.

Получено е и становище от Комисията за регулиране на съобщенията, заведено с рег.№п – 6353/ 28.11.2012г. Посочено е, че искането на „И.”ЕООДкасае приложението на действащия Закон за електронните съобщения и Закона за защита на личните данни по отношение на" предоставянето на данни за абонатите на предприятията, предоставящи телефонни; справочни услуги. В становището е указано, че позицията на КРС принципно съвпада с изложеното в молбата на „И.”ЕООД във връзка с тълкуването на правото на ЕС и приложимия национален закон. Посочено е, че КРС поддържа изцяло изложеното в писмо изх.№04-18-5/27.03.2012г., копие от което прилагат. Сочи се също, че комисията счита, че окончателното решение на КЗЛД с оглед актуалната практика на съда на ЕС е необходимо за изясняване на приложимата правна рамка с оглед на това, че достъпът до данните на абонатите е достъп до съществен ресурс , без които стопанската дейност на „И.”ЕООД е невъзможна.

По отношение на изложеното в искането на „И.”ЕООД за съответствието на становището на КЗЛД с рег.№10055/2010г. с приложимите директиви на ЕС, въведени с действащия ЗЕС ,е посочено, че КРС нямя компетентност да прави подобна оценка.

В КЗЛД е постъпило искане под горния номер от г-н М.М., в качеството му на представител на European Directory Assistance (ЕДА),относно съгласие на абонатите за публикуването им в телефонни указатели на и предоставянето на данните им за публикуване в телефонни указатели на други субекти, издаващи

След анализ на искането и получените становища от заинтересованите страни Комисията е изразила следното становище:

"Съгласно чл.36 а, ал.1 от ЗЗЛД предоставянето на лични данни в държава – членка на Европейския съюз, както и в друга държава- членка на Европейското икономическо пространство се извършва свободно при спазване изискванията на Закона за защита на личните данни. Предвид визираната разпоредба не е необходимо изрично разрешение за трансфер на лични данни от КЗЛД към дружество в Кралство Белгия, каквото е European Directory Assistance (ЕДА), чието седалище е в Брюксел. Независимо от това информация, съдържаща лични данни, може да бъде предоставена за включване в конкретен телефонен указател/телефонна справочна услуга на предприятие по смисъла на чл.258, ал.7 от Закона за електроните съобщения само при наличие на изрично съгласие, съгласно дефиницията на параграф .1,т.13 от ДР на ЗЗЛД, от страна на абонатите за това.Това означава съгласие да е налице по отношение на: конкретния получател на данните, конкретния телефонен указател/телефонна справочна услуга, както и конкретния обем от данни.".

Становището е изпратено на г-н М.М. с придружително писмо с изх.№10055/23.02.2012г.

С искане вх.№129/2012г. от г-нМ.М., в качеството му на представляваще European Directory Assistance(ЕДА) е поискано преразглеждане на Становището на комисията. В искането си до КЗЛД г-н М.М. е цитирал решение на Съда на Европейския съюз във връзка със спор между Дойче Телеком и Федерална Република Германия по дело С-543/09. Цитираното решение касае преюдициално запитване, касаещо чл.12 от Директива 2002/58/ ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 12 юли 2002 относно обработката на лични данни и защитата на правото на неприкосновеност на личния живот в сектора на електронните комуникации. Съгласно цитираното решение е отправено преюдициално запитване по два въпроса:

"1. Трябва ли член25, параграф2 от Директивата за универсалната услуга да се тълкува в смисъл, че на държавите членки е разрешено да задължават предприятията, които предоставят телефонни номера на абонати, да предоставят на разположение данните относно абонати, на които не те са предоставили телефонни номера, с оглед на осигуряването на публично достъпни справочни услуги и телефонни указатели, доколкото предприятието разполага с тези данни.

При утвърдителен отговор на предходния въпрос:

2. трябва ли член 12 от Директивата за правото на неприкосновеност на личния живот и електронни комуникации да се тълкува в смисъл, че налагането на посоченото по-горе задължение от националния законодател зависи от това дали другият доставчик на телефонни услуги, съответно неговите абонати , са съгласни или най малкото не се противопоставят на разкриването на данните?".

Видно от мотивите на цитираното решение "с втория въпрос запитващата юрисдикция иска по същество да се установи дали задължението на предприятието, което предоставя телефонни номера, да предава притежаваните от него данни за абонатите на трети предприятия на разположение на други предприятия, чиято дейност се състои в предоставянето на публични телефонни справочни услуги и указатели, трябва съгласно член 12 от Директивата за правото на неприкосновеност на личния живот и електронни комуникации да зависи от това дали третото предприятие или неговите абонати са съгласни или не се противопоставят на предаването на данните.

Решението на съда по поставените два въпроса е както следва:

1. член 25, параграф 2 от Директива 2002/22/ ЕО на Европейския парламент и на съвета от 07 март 2002 година относно универсалната услуга и правата на потребителите във връзка с електронните съобщителни мрежи и услуги /Директива за универсалната услуга/ директивата за универсалната услуга/ трябва да се тълкува в смисъл, че допуска национална правна уредба, която налага на предприятията, предоставящи телефонни номера на крайни потребители, задължението да предоставят на други предприятия, чиято дейност се състой в предоставяне на публични телефонни услуги и указатели, не само данни за собствените си абонати, но и притежаваните от тях данни за абонатите на трети предприятия.

2.Член 12 от Директива 2002/58/ ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 12 юли 2012г. относно обработката на лични данни и защитата на правото на неприкосновеност на личния живот в сектора на електронните комуникации("Директива за правото на неприкосновеност на личния живот и електронни комуникации") трябва да се тълкува в смисъл, че допуска национална правна уредба, която задължава издаващите публични указатели предприятия да предават притежаваните от тях лични данни на абонатите на други доставчици на телефонни услуги на разположение на трети предприятия, чиято дейност се състои в издаването на печатен или електронен публичен указател или в осигуряването на достъп до такива указатели посредством справочна услуга без за това предаване да се изисква абонатите отново да дадат съгласието си, стига обаче преди първото включване на данните им в публичен указател абонатите да са били информирани за целта на този указател и за възможността данните да бъдат съобщени на друг доставчик на телефонни услуги и да е гарантирано, че след предаването им посочените данни няма да бъдат използвани за други цели, освен за тези, за които са събрани с оглед на първото им публикуване.

Във връзка с отправеното искане за коригиране на становището на Комисията са изпратени писма с искане за становище на субектите на които са изисквани становища при изразяване на становището на Комисията през 2011г., а именно К.Б.М.ЕАД, М.ЕАД, Б.М.Е.Б.ЕАД и М.Т.ООД и Комисията за регулиране на съобщенията. Към настоящия момент са получени становища от К.Б.М. ЕАД, М.ЕАД, Комисията за регулиране на съобщенията. Становището на Комисията за регулиране на съобщенията е с рег.№с17/29.03.2012г. Становището на К.Б.М. ЕАД е с рег.№100/ 10/21.03.2012г. Становището на М. ЕАД е с рег.№10055/20.03.2012г.

Становището на Комисия за регулиране на съобщенията /рег.№с17/ 29.03.2012г./ е следното: "След анализ на изложеното в писмото на г-н М.М., позицията на Комисията за регулиране на съобщения е следната:

С Решение С-543/09 Deutsche Telekom AG v Bundesrepublik Deutschland Съдът на Европейския съюз (СЕС) прави тълкуване на чл.12 от Директива 2002/58/ЕО, транспониран с чл.258 от ЗЕС, във връзка с конкретен въпрос, поставен от националния съд. СЕС решава, че тази разпоредба допуска национална правна уредба, която задължава издаващите публични указатели предприятия да предават притежаваните от тях лични данни за абонатите на други доставчици на телефонни услуги на разположение на трети предприятия, чиято дейност се състои в издаването на печатен или електронен публичен указател или в осигуряването на достъп до такива указатели посредством справочна услуга. Предаването може да се прави без да се изисква абонатите отново да дадат съгласието си, стига обаче преди първото включване на данните им в публичен указател абонатите да са били информирани за целта на този указател и за възможността данните да бъдат съобщени на друг доставчик на телефонни услуги и да е гарантирано, че след предаването им посочените данни няма да бъдат използвани за други цели, освен за тези, за които са събрани с оглед на първото им публикуване.

Със същото решение, СЕС прави тълкуване на чл.12 от Директива 2002/58/ЕО по отношение на необходимостта от допълнително съгласие на абонатите, в случай че техните данни се предоставят на други доставчици на телефонни справочни услуги при условията на чл.25(2) от Директива2002/22/ЕО. Според СЕС съгласието по смисъла на чл.12(2) от Директива2002/58/ЕО се отнася до целта на публикуването на личните данни в публичния указател, а не до издаването им от конкретен доставчик на указатели. Следователно, когато абонатът се е съгласил данните му да бъдат публикувани в указател с определена цел, абонатът по принцип няма интерес да се противопоставя на публикуването на същите данни в друг сходен указател. Също така в Директива2002/58/ЕО е посочен един случай, в който може да се изисква ново или специално съгласие на абоната – съгласно чл.12(3) държавите-членки могат да изискват да бъде поискано допълнително съгласие от абонатите за всяка цел на публичния указател, която е различна от обикновеното му предназначение- за търсене на координати на лица на база техните имена и, когато е необходимо, на база минимален брой други идентификатори. В тази връзка рецитал 39 от същата директива следва, че е предвидено отново да се получи съгласие от абоната, ,,[а]ко страната, събираща данните от абонатите или трети страни, на които данните са били предадени, желае да използва данните с допълнителна цел".

С оглед на гореизложеното, СЕС заключва, че след като предприятието, което е предоставило на абоната телефонен номер, го е информирало за възможността да предаде личните му данни на трето предприятие с цел публикуването им в публичен указател и след като абонатът се е съгласил с публикуването на тези данни в такъв указател, в случая в указателя на посоченото дружество, предаването на същите данни на друго предприятие, което иска да ги публикува в печатен или електронен публичен указател или да осигури достъп до тях посредством справочна услуга, не трябва отново да зависи от съгласието на абоната, тъй като е гарантирано, че съответните данни няма да бъдат използвани за други цели, освен за тези, за които са събрани с оглед на първото им публикуване. Всъщност съгласието по смисъла на член12, параграф2 от Директивата за правото на неприкосновеност на личния живот и електронни комуникации на надлежно информирания абонат личните му данни да бъдат включени в публичен указател се отнася до целта на публикуването им и поради това обхваща всяко следващо обработване на тези данни от трети предприятия, които извършват дейност на пазара на публичните телефонни справочни услуги и указатели, стига обработването да се извършва със същата цел.

Направеното тълкуване от СЕС на чл.12(2) от Директива2002/58/ЕО е, че съгласието на абоната за публикуването на данните на абоната в телефонния указател обхваща и последващото публикуване на тези данни от всяко предприятие, което публикува телефонни указатели или предоставя телефонни справочни услуги, стига да е със същата цел. Последното изисква например, ако съгласието е дадено за публикуване само в телефонен указател, който не позволява обратно търсене по телефонния номер, трансферът на тези данни към трета страна-доставчик е допустимо само, ако и телефонния указател на третата страна не позволяват обратно търсене. Също така следва да бъдат изпълнени и другите изисквания, посочени от Съда относно даденото съгласие преди първото включване на данните при което абонатите са били уведомени за целта на този указател, възможността данните да бъдат съобщени на друг доставчик на телефонни услуги, да бъде гарантирано, че след предаването им посочените данни няма да бъдат използвани за други цели, освен за тези, за които са събрани с оглед на първото им публикуване.

В българското законодателство спазването на последните изисквания са принципно гарантирани от чл.258 от ЗЕС, който поставя редица изисквания за информиране на абонатите, както и чл.4, от Наредба №5 от 13.12.2007г. за условията и реда за издаване на телефонни указатели, включително работата с базите данни, тяхното прехвърляне и ползване, както и за предоставяне на телефонни справочни услуги (Наредба №5), предприятията, които предоставят обществени телефонни услуги, са длъжни предварително и безвъзмездно да информират абонатите си за:

1. предназначението на телефонния указател;

2. възможността и условията, при които в него могат да бъдат включени техните данни при изрично съгласие;

3. обстоятелството, че информацията, включена в телефонния указател, се ползва за предоставяне на телефонна справочна услуга;

4. всяка възможност потребители да открият име или наименование и адрес на абонатите само въз основа на телефонен номер, чрез функциите за търсене при телефонни указатели в електронна форма;

5. обстоятелството, че впоследствие данните им могат да бъдат предоставяни на други предприятия, изготвящи телефонни указатели или предоставящи телефонни справочни услуги.

Следователно, българското законодателство гарантира, че допълнителните изисквания посочени от СЕС в С-543/09 Deutsche Telekom AG v Bundesrepublik Deutschland са изпълнени. Това означава, че след като предприятията са изпълнили чл.258 от ЗЕС и чл.4, от Наредба №5, данните за абонатите да бъдат предоставяни в изпълнение на чл.258, ал.7 от ЗЕС на предприятията, които изготвят и публикуват телефонни указатели в печатна или електронна форма, без да е необходимо допълнително съгласие от абонатите за предоставянето на данните, при условие, че данните се използват за същите цели, за които абонатът е дал първоначалното си съгласие.

Предоставянето на данните на абонатите в изпълнение на чл.258, ал.7 от ЗЕС, транспониращ чл.25(2) от Директива 2002/22/ЕО, цели да се създадат условия за развитие на конкуренцията на телефонни справочни услуги и телефонни указатели като по същество налага задължение за достъп до базите данни, създавани от всички предприятия, предоставящи на абонатите номера от Националния номерационен план. Без този достъп е невъзможно да се предоставят телефонни справочни услуги и телефонни указатели. С оглед на това, тълкуването на чл.258, ал.7 от ЗЕС следва да бъде, че не съществуват пречки за предоставяне на данните за абонатите без да се изисква допълнително съгласие, в случай, че последните са дали своето съгласие при изпълнение на условията на чл.258 от ЗЕС и чл.4 от Наредба №5 и данните не се използват с различна цел от тази, за която е дадено първоначалното съгласие.

От една страна мобилните оператори видно от становищата им по-горе излагат сериозни аргументи против преразглеждане на Становището на КЗЛД от 09.02.2012г.

От друга страна в цитираното от г-н М.М. решение, прието след Становището на КЗЛД също има сериозни аргументи касаещи съгласието. С вторият преюдициален въпрос се иска да се установи дали задължението на предприятието, което предоставя телефонни номера, да предава притежаваните от него данни за абонатите на трети предприятия на разположение на други предприятия, чиято дейност със състои в предоставянето на публични телефонни справочни услуги и указатели , трябва съгласно чл .12 от Директивата за правото на неприкосновеност на личния живот и електронни комуникации да зависи от това дали третото предприятие или негови абонати са съгласни или не се противопоставят на предаването на данните. Съответно решението по този преюдициален въпрос касае притежаваните едно предприятие данни за абонатите на трети предприятия на разположение на други предприятия, чиято дейност се състои в предоставянето на публични телефонни справочни услуги и указатели. Това е малко по-различен случай от този представен за разглеждане пред КЗЛД, по който тя е изразила становище, чиято промяна се иска. В случая които е разглеждала КЗЛД касае предоставянето на лични данни на свои абонати от едни предприятия на второ предприятие, което е посочило, че дейността му е свързана с предоставянето на публични телефонни справочни услуги и указатели. В мотивите на решението на съда обаче има редица съждения, касаещи съгласието на дадено физическо лице, за публикуването на личните им данни в печатни или електронни телефонни указатели. В мотивите на решението на съда се казва, че " преди да бъдат включени в публичен указател, абонатите следва да бъдат информирани за целите на указателя и за всяко възможно специфично използване на указател, например посредством функциите за търсене в софтуера на електронните указатели. Това предварително информиране позволява на абоната да даде свободно, конкретно и информирано съгласие по смисъла на чл.2, буква з) и чл.7 , буква а) от Директива 95/46 за публикуването на личните му данни в публични телефонни указатели." В мотивите на решението е посочено също, че " при тълкуването на чл.12 от Директивата за правото на неприкосновеност на личния живот и електронни комуникации с оглед контекста и систематичното място на тази разпоредба се налага изводът, че съгласието по смисъла на параграф 2 от този член се отнася до целта на публикуването на личните данни в публичния указател, а не до издаването им от конкретен доставчик на указатели". В мотивите са казва още, че " тексът на чл.12, параграф 2 от Директивата за правото на неприкосновеност на личния живот и електронни комуникации не дава основание да се приеме, че абонатът разполага с право на избор между доставчиците на публични телефонни справочни услуги и указатели". В мотивите се сочи още, че "в Директивата за правото на неприкосновеност на личния живот и електронни комуникации се споменава един случай, при който може да се изисква ново или специално съгласие на абоната . Става дума за чл.12, параграф 3 от тази директива, съгласно който държавите членки могат да изискват да бъде поискано допълнително съгласие от абонатите за всяка цел на публичния указател, която е различна от обикновеното му предназначение – за търсене на координати на лица на база на техните имена и, когато е необходимо на база минимален брой други идентификатори. От съображение 39 от същата директива следва, че е предвидено отново да се получи съгласие от абоната,"ако страната, събираща данните от абонатите или трети страни, на които данните са били предадени, желае да използва данните с допълнителна цел."

След решение на Комисията по протокол 31/2012г. на г-нМ.М. е изпратено писмо с рег.№п-3809/08.08.2012г. в което е посочено, че след изразяване на Становището от 23.02.2012г. не са настъпили изменения в националната нормативна уредба, касаеща реда за издаване на телефонни указатели и предоставяне на телефонни справочни услуги, които да налагат преразглеждане на даденото от КЗЛД Становище. Няма също така и нововъзникнали факти след 23.02.2011г., които да налагат преразглеждане на Становището на Комисията по искане вх.№10055/2010г.

Предоставянето от посочените дружества на информация, съдържаща лични данни на физически лица би представлявало “Обработване на лични данни”, съгласно легалната дефиниция, посочена в параграф1, т.1 от Допълнителните разпоредби на ЗЗЛД. Това е “всяко действие или съвкупност от действия, които могат да се извършат по отношение на личните данни с автоматични или други средства, като…разкриване чрез предаване…………………..предоставяне”. В параграф1, т.5 на ДР на ЗЗЛД е разписано, определение за "предоставяне на лични данни" – действия по цялостно или частично пренасяне на лични данни от един администратор към друг или към трето лице на територията на страната или извън нея.

Всеки администратор на лични данни при обработката на лични данни следва да спазва принципите заложени в чл.2, ал.2 от ЗЗЛД т.е. личните данни– да се обработват законосъобразно и добросъвестно, да се събират за конкретни, точно определени и законни цели и да не се обработват допълнително по начин, несъвместим с тези цели, да бъдат съотносими, свързани и ненадхвърлящи целите, за които се обработват, т.е. да бъдат пропорционални, както и да се заличават и коригират в случай на непропорционалност по отношение на целите, за които се обработват.

„И.”ЕООД е администратор на лични данни по смисъла на чл3 от Закона за защита на личните данни (ЗЗЛД).). При извършване на служебна справка се установява, че дружеството е подадено заявление за вписване в Регистъра на администраторите на лични данни и водените от тях регистри с лични данни, поддържан от КЗЛД с вх. №11301053 и е в писано в него с идентификационен номер 297782.. Заявени са 2 регистъра- "База данни клиенти " и "Персонал".

Съгласно чл.258. ал.7 от Закона за електронни съобщения, предприятията, предоставящи електронни съобщителни услуги, които предоставят телефонни номера на абонатите си, са длъжни при обосновано искане да предоставят на предприятията, които изготвят и публикуват телефонни указатели в печатна или електронна форма, както и на предприятията, предоставящи телефонни справочни услуги, необходимата им информация и бази данни в съгласуван формат при условия, които са справедливи, обективни, разходоориентирани и равнопоставени. Информацията и базите данни се предоставят при наличие на изрично съгласие от страна на абонатите.

Съгласно чл.4, от Наредба №5 от 13 декември 2007г. за условията и реда за издаване на телефонни указатели , включително работата с базите данни, тяхното прехвърляне и ползване, както и за предоставяне на телефонни справочни услуги /Наредба №5/, издадена на основание чл.258, ал 7 от ЗЕС ,предприятията, които предоставят обществени телефонни услуги, са длъжни предварително и безвъзмездно да информират абонатите си за:

1. предназначението на телефонния указател;

2. възможността и условията, при които в него могат да бъдат включени техните данни при изрично съгласие;

3. обстоятелството, че информацията, включена в телефонния указател, се ползва за предоставяне на телефонна справочна услуга;

4. всяка възможност потребители да открият име или наименование и адрес на абонатите само въз основа на телефонен номер, чрез функциите за търсене при телефонни указатели в електронна форма;

5. обстоятелството, че впоследствие данните им могат да бъдат предоставяни на други предприятия, изготвящи телефонни указатели или предоставящи телефонни справочни услуги.

В чл.12, ал.6, т.1 на Наредба 5 е посочено, че минимално необходимата информация в телефонния указател за даден абонат на предприятията, предоставящи обществени телефонни услуги, включва:

1. за физическите лица – име (лично и фамилно), адрес и телефонен номер;

2. за едноличните търговци и юридическите лица – фирма, адрес и телефонен номер.

В алинея 7 на посочения чл.12 от Наредбата е разписано, че в телефонния указател могат да се съдържат допълнителни данни за абонатите, като: информация за други телефонни номера на абоната, информация за други лица, с които съвместно ползват абонатната линия, номер на факс, адрес на електронна поща, професия, предмет на дейност (за абонатите – еднолични търговци, юридически лица) и други

Видно от разпоредбата на ал.6 и ал.7 в единен телефонен указател се съдържа достатъчно информация за да бъде индивидуализирано едно лице и в тази връзка тази информация попада в определението лични данни по смисъла на чл.2 от ЗЗЛД.

Законът за електронните съобщения следва да се приеме за специален закон по отношение на предоставянето на информация, съдържаща лични данни за изготвяне на телефонни указатели. В изречение последно на чл.258, ал.7 от ЗЕС е посочено, че Информацията и базите данни се предоставят при наличие на изрично съгласие от страна на абонатите. Относно термина изрично съгласие, следва да се има предвид общия закон- Закона за защита на личните данни по отношение на разглеждания казус. Съгласие на физическото лице по смисъла на параграф1 т.13 от ДР на ЗЗЛД е всяко свободно изразено, конкретно и информирано волеизявление, с което физическото лице, за което се отнасят личните данни, недвусмислено се съгласяват те да бъдат обработвани. Считам, че за да се приеме, че е налице съгласие по смисъла на т.13 на параграф 1 от ДР на ЗЗЛД то трябва да е информирано, конкретно и недвусмислено. На лицето следва да е посочена цялата необходима информация относно целите, за които то предоставя данните и относно правата му според ЗЗЛД т.е лицето следва да е информирано относно получателите или категориите получатели, на които могат да бъдат разкрити данните, да е предоставена и информация за задължителния или доброволен характер на предоставяне на данните, както и последиците от отказ от предоставянето им, както и е информиран за целите, за които се предоставят данните.

В този смисъл би могло да се приеме изложеното в становището на М. ЕАД с вх.№п -6358/28.11.2012г., по отношение на термина "изричното съгласие", използван в чл.258, ал.7 от ЗЕС "Ако се допусне предоставяне на лични данни на абонати на други предприятия, които предоставят телефонни указатели/ телефонна справочна услуга, без да е налице тяхното изрично съгласие, дадено за целите на конкретен телефонен указател, това би означало, че абонатите са лишени от правото да възразят пред администратора срещу обработването на личните данни за целите на конкретния телефонен указател, както и да бъдат уведомени преди личните данни да бъдат разкрити за пръв път на трети лица или използвани от тяхно име като бъде предоставена възможност да възразят срещу такова разкриване или използване. Посочените права са изрично предвидени в чл.34а от ЗЗЛД, като разпоредбата гарантира и правото на физическите лица да възразят срещу обработването на лични данни за целите на директния маркетинг. Именно с оглед обработването на лични данни за целите на директния маркетинг, следва да бъде отчетено също, че ако се допусне предоставянето на база данни на абонати и потребители без тяхното изрично съгласие, няма как да бъде гарантирано изпълнението на задълженията, предвидени в чл.261 от ЗЕС, а именно осъществяване на повиквания, съобщения или електронна поща със или без човешка намеса за целите на директния маркетинг и реклама само при предварително получено съгласие на потребителя, което може да бъде оттеглено по всяко време. Липсват каквито и да било гаранции, че данните на абонатите, които се предоставят без да се налице изрично съгласие за включването им в конкретен указател, няма да бъдат неконтролируемо използвани именно за целите на директния маркетинг и изпращане на търговски съобщения. При положение, че държавите са свободни да приемат по-строги разпоредби и да тълкуват законодателството в контекста на съблюдаването на правата на абонатите и потребителите, включително и тези, които са гарантирани от ЗЗЛД, то не би следвало да се приеме, че съгласието дадено от абонат/ потребител за целите на конкретен телефонен указател/ телефонна справочна услуга, предполага принципно съгласие за включване във всички телефонни указатели/ телефонни справочни услуги, предоставяни от други предприятия" .

В становището на „М.” ЕАД се коментира и т.67 от Решението на Съда на Европейския съюз, както и т.2 от диспозитива , където е посочено , че, „член 12 от Директивата за правото на неприкосновеност на личния живот и електронни комуникации трябва да се тълкува в смисъл, че допуска национална правна уредба, която задължава издаващите публични указатели предприятия да предават притежаваните от тях лични данни на абонатите на други доставчици на телефонни услуги на,разположение на трети предприятия, чиято дейност се състои в издаването на печатен или електронен публичен указател или в осигуряването на достъп до такива указатели посредством справочна услуга, без за това предаване да се изисква абонатите отново да дадат съгласието си, стига обаче преди първото включване на данните им в публичен указател абонатите да са били информирани за целта на този указател и за възможността данните да бъдат съобщени на друг доставчик на телефонни услуги и да е гарантирано, че след предаването им посочените данни няма да бъдат използвани за други цели, освен за тези, за които са събрани с оглед на първото им публикуване. По отношение на тази част е посочено, че при положение, че абонатите/ потребителите на М. не са били информирани за целта на указателя, за възможността данните им да бъдат съобщени на друг доставчик на телефонни услуги и не е било гарантирано, че след предаването им няма да бъдат използвани за други цели, освен за тези за които са събрани, предоставянето на тези данни на други предприятия (освен на предприятието, което предоставя универсална услуга), е незаконосъобразно.

Във връзка с горното и на основание чл.10, ал.1, т. 4 от Закона за защита на личните данни, Комисията за защита на личните данниизразява следното

След изразяване на Становището на Комисията за защита на личните данни от 23.02.2012г. не са настъпили изменения в националната нормативна уредба, касаеща реда за издаване на телефонни указатели и предоставяне на телефонни справочни услуги, които да налагат преразглеждане на даденото от КЗЛД Становище. Няма също така и нововъзникнали факти след 23.02.2011 г, които да налагат преразглеждане на Становището на Комисията по искане вх.№10055/2010г.